腾讯诉“扣扣保镖”案最高院再审 360辩称无罪

法制晚报讯 3Q司法大战继续引人关注，继上周“反垄断第一案”在最高院公审之后，12月4日，腾讯诉360“扣扣保镖”案将在最高人民法院开庭再审。

在此前4月25日“扣扣保镖”案的一审判决中，广东高院判定360败诉并赔偿腾讯500万元人民币。360对此表示不服，认为一审判决结果认定事实不清、适用法律错误，并向最高人民法院提起了上诉。

360方面表示，“3Q大战”早有定论；“扣扣保镖”作为一个创新型反捆绑工具软件，不涉及QQ核心功能，旨在提升用户体验，所有的功能都是由用户主动点击触发，工具软件无罪。

“扣扣保镖”缘起“3Q大战”

“扣扣保镖”是360于2010年10月底推出的一款创新型、反捆绑工具软件，一经推出就获得了广大用户的欢迎，尤其是其最独特的“反捆绑”和“过滤QQ广告”功能，备受用户推崇。据统计，在不到一周的时间，“扣扣保镖”就获得了超过千万次的下载量。

其实，“扣扣保镖”之所以诞生，还是由于当年腾讯与360之间的市场竞争。2010年春节期间，腾讯推出模仿360安全卫士的“QQ医生”(后改名为“QQ电脑管家”)，打响了3Q大战的第一枪。此后的5月和9月间，腾讯利用QQ升级静默安装QQ电脑管家。

360瞬间感受到了生存的压力和威胁。“与其苟活，不如奋起反抗”，360于2012年10月底宣布推出反捆绑工具“扣扣保镖”，针对腾讯“拿来主义”的推广策略，主打“反捆绑”大旗，开设了阻止QQ查看用户隐私信息、防止木马盗取QQ以及给聊天加速的相应功能。其中“扣扣保镖”软件工具中最独特的“反捆绑”和“过滤QQ广告”功能，也在客观上使得腾讯无法抄袭。

2010年11月3日晚，腾讯官方发布了著名的《致广大QQ用户的一封信》中“一个艰难的决定”，停止向安装了360软件的用户提供相关的软件服务，胁迫用户“二选一”。

腾讯的“二选一”激起网民不满，“3Q大战”也由此进入高潮。

“3Q大战”的升级在中国互联网行业引发了轩然大波，最终，工信部出面调停，要求两家公司停止一切损害用户合法权益的行为，叫停了两家企业间的对抗行为，随后，当事双方各自认错并向网民道歉，360召回了“扣扣保镖”产品，腾讯也终止了“二选一”，“3Q大战”也就此画上句号。

巨额起诉再起争端

本以为在工信部的出面调停下3Q大战可以就此画上休止符。不料，时隔一年之后，腾讯公司通过巨额诉讼再燃战火。

2011年4月，腾讯在广东高院巨额起诉360“扣扣保镖”不正当竞争，索赔1.25亿，使得原本已经渐渐退出公众视线的“3Q”纷争，司法大战硝烟再起，长达三年的360与腾讯的诉讼帷幕也全面拉开。

腾讯起诉认为，360“扣扣保镖”破坏和篡改了腾讯QQ软件的功能，同时屏蔽客户广告，破坏了腾讯的商业模式。

360回应称，推出“扣扣保镖”，是为了360的生存发展，也是尊重用户的选择。“扣扣保镖”是个创新型反捆绑工具软件，不涉及QQ核心聊天功能，不会触碰用户的QQ账号密码和聊天记录等；相反，“扣扣保镖”会大幅度提高QQ账号、密码、聊天记录的安全等级。

据了解，在“扣扣保镖”产品推出之前，用户在使用腾讯QQ服务时，IM功能仅仅只占很小的部分，Q-Zone、QQ音乐、QQ游戏、QQ宠物、QQ会员、QQ秀、QQ网络杂志、QQ三国、滔滔、拍拍等30多个功能性模块产品会伴随QQ即时通讯软件一同捆绑至用户的电脑中，同时未给用户提供卸载的权利和方法，用户对于QQ软件中捆绑大量与聊天功能无关的产品，已经不堪其扰。因此，在使用即时通讯工具时把不需要的功能关闭，成为了当时用户使用QQ时的一个主流需求。

360方面表示，正是出于满足用户这个需求的初衷，“扣扣保镖”才应运而生。据介绍，“扣扣保镖”所有的行为都是用户主动点击触发的，提升用户在使用该软件时的体验。“扣扣保镖”一经推出，迅速获得了广大用户的欢迎，也正说明“扣扣保镖”给用户带来切实的利益，满足了广大用户的切身需求。

不过，在2013年4月25日，广东高院对腾讯诉360“扣扣保镖”案做出一审判决，判定360败诉。

广东高院一审判决结果出来以后，立即引起了法律界人士对此案的关注和争论。有法律专家认为，“扣扣保镖”作为向用户提供反捆绑功能的工具软件，它本身并不涉及QQ核心功能，“扣扣保镖”所有的行为也必须在用户主动点击触发后才能生效，而且“扣扣保镖”客观上还帮助QQ提升了用户体验。本着“工具无罪”的原则，法律更应鼓励互联网的创新与尝试。

中伦律师事务所合伙人律师陈际红就此接受采访时表示，360所做的只是提供了一款适合市场需求的、保护用户权益的工具软件。软件的选择、安装和使用都是在用户充分知情和充分选择情况下完成的，这正是尊重用户、保护用户权益的最大体现。

知名律师姚克枫也认为，面对腾讯QQ软件，QQ用户往往无能为力，因为QQ软件是国内使用互联网工具用户最多的一款软件，由于国内法律、法规难以与飞速发展的互联网技术相适应，因此，没有任何方式能及时、有效规制腾讯QQ种种的强加给消费者无关内容的行为，而“扣扣保镖”是有效阻止腾讯捆绑行为的一种手段，从这一点上讲，“扣扣保镖”本身有利于商业竞争，符合社会公众利益，不构成不正当竞争。“扣扣保镖”实际上正是消费者使用的维权工具，从社会公益角度讲，“扣扣保镖”不具有任何侵权的性质。

隆安律师事务所创始合伙人李大中也认为，在客观上，360的“扣扣保镖”还帮助QQ更好地挽留住了用户，因此对于工具产品提出“不正当竞争”的诉讼和判决，李大中表示遗憾。

互联网产业观察家方兴东也指出，软件捆绑安装具有一定的合理性，但必须符合法律规定。如果巨头企业利用自己的优势地位和用户基数滥用软件捆绑，侵害用户知情权和选择权，限制其他软件提供商合法竞争的行为则应当受到法律的规制。

就此，360方面还出具了国家信息安全领域的权威测试机构——中国信息安全测评中心对于360“扣扣保镖”的检测报告(版本号v1.0.0.1005)。检测结果显示，360“扣扣保镖”合法安全：未发现360“扣扣保镖”存在明显可被利用的脆弱性，未发现“扣扣保镖”存在自我复制行为，未发现“扣扣保镖”有不正常的向服务器发送数据的行为。

商业模式不该受法律保护

此外，企业的商业模式是否应该受到法律保护，也成为此次高院审理“扣扣保镖”案的一大关注焦点。

此前的一审判定认为，360的“扣扣保镖”破坏了腾讯商业模式，因而构成了不正当竞争。对此，众多法律界人士表示异议，陈际红律师指出，法律不应当保护落后的具有掠夺性的商业模式。据称，商业模式本身并不构成任何法律所保护的对象，中国如此，各国的法律亦如此，腾讯以商业模式受损为由提起诉讼，本身并没有法律基础。

陈际红表示，市场经济的发展就是不断用高效率的商业模式替代低效率的商业模式的过程。打破他人商业模式既是市场主体竞争的方式，也是市场竞争的必然结果。因此，法律保护一种落后的具有掠夺性的商业模式，实际上会阻碍产业的健康发展。

不可否认，旧的商业模式被新的商业模式所代替是发展的必然。如：火车运输破坏了马车运输的商业模式；数码相机也破坏了胶卷相机的商业模式；拦截骚扰电话，破坏了中介、保险推销的商业模式；安全软件拦截钓鱼网站，破坏了一些不法网站的商业模式。

姚克枫律师也认为，“扣扣保镖”从其原理和功能上来看并未破坏腾讯QQ的商业模式，“扣扣保镖”是在QQ软件运行时，对QQ冗余的繁琐的内容进行屏蔽或改进。对于用户来说，任何一款软件都应当给予用户知情权和选择权，而QQ软件在没有给予用户选择的权利时，另外一款“扣扣保镖”软件却做到了。因此，从用户角度来看，“扣扣保镖”软件并未损害用户的利益，这一款软件本身就存在社会价值。

姚克枫还指出，“扣扣保镖”并非剥夺了QQ的收费模式，而是使得非会员享受到了会员的待遇，这受到了消费者的欢迎，因此对用户来说，这是一件好事。

竞争促进互联网的开放

此次诉讼缘于三年前的“3Q大战”。其实，“3Q大战”早有定论。工信部认为，双方采取不正当竞争手段，甚至单方面中断对用户的服务，影响了用户的正常业务使用，引起用户不满，造成了恶劣的社会影响。事件发生后，工信部责令两家公司确保相关软件的兼容和正常使用，妥善做好用户的善后事宜，并向社会公开道歉。

业内人士认为，其实“3Q大战”也客观上成为了互联网“封闭”与“开放”竞争的分水岭，在经历了3Q大战之后，2011年中国互联网迎来了“开放元年”，腾讯、百度、阿里、新浪、360等众多互联网行业的领先者纷纷推出自身的开放平台，中国互联网创新和发展环境都有所改观。

对此有法律界人士认为，互联网的精神是开放与包容，如果失去这些，互联网则不再是互联网，就会变成局域网。

业内人士认为，对于一家具有市场支配地位的公司，如果允许其不择手段地控制市场，最后受损的只能是整个产业和消费者。因此，目前互联网产业创业环境不好、消费者权益被漠视，其根本原因之一就是垄断现象的存在。

其实，“扣扣保镖”案也是巨头对互联网创新产品进行遏制和打压的典型案例。用创新的产品和服务满足用户的需求，并在市场中取得优势地位，是合理、正当、被提倡和鼓励的市场竞争行为，“扣扣保镖”正是互联网典型的创新工具产品，而非不正当竞争。

对此，陈际红律师表示，法院应当充分考虑互联网的开放本质，允许自由竞争的存在，制止滥用市场优势地位，只有如此，才能保护互联网产业的健康发展，维护消费者的合法权益。

有分析人士指出，创新的核心是发现用户的需求，用创新的方式去满足用户的需求，为用户提供有价值的服务，从而获得用户的支持和喜爱，这也是互联网产业高速的发展的动力源泉。